（二）刑法解释的软化

　　刑法调整国家与具体的社会个体由于犯罪行为所引起的刑罚权的行使，以刑事责任为基本内容的权力支配与服从关系，刑法调整的手段主要是以限制、剥夺公民自由乃至生命权利的刑罚权，刑罚权作为一种国家公权力，它的行使必须是限缩的，谦抑的[26]，这是严格罪刑法定原则的宪法基础。但从当今世界各国的刑事立法和刑事司法实践来看，严格的罪刑法定原则已经面临挑战，相对罪刑法定原则成为各国刑法改革的重要成果和发展方向。司法机关和司法人员从过去只能被动地执行、适用法律，变为在一定范围内的可裁量地解释法律。相对罪刑法定原则是一项较为灵活的原则是对传统的严格罪刑法定原则的修正[27]。就刑法解释而言，在定罪的根据上允许法官有条件地适用类推和扩大解释。即适用类推必须以法律明确规定的类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许任意类推；进行扩大解释必须以不超过解释权为前提，以符合立法目的为原则，不允许越权解释或违背立法的本意。比如，刑事实证主义认为，法律总是具有一定程度的粗糙和不足，难以适应社会生活的需要。因而一方面应当允许法官在适用法律的过程中酌情作出司法解释；另一方面司法机关不能超越立法，仍必须在法律文本的意义范围内进行解释[28]。在刑事司法上，严格的罪刑法定不仅无法面对纷繁复杂、层出不穷的犯罪现象，而且会限制必要的法官裁量权。因此，各国都从绝对的罪刑法定转向相对罪行法定的实践，但这种转变至少在中国法学界还没有经历自觉和系统的哲学和理论清理[29]。青少年在成长中，一方面对事物有各种好奇心，易于教育，另一方面又不了解自己的思想、意识、感情的目的和意义，不懂得道德规范，意志薄弱，情绪不稳定[30]。这些特点说明青少年"冲动"、"激情"犯罪的可能性。而我国刑法中没有"激情犯罪"从轻处罚的法定情节，如果刑法的概括性规定没有任何一种具体的司法解释，其含义就只能停留在模糊笼统的状态，司法面临的只能是困惑和随意，罪刑法定就成了空话[6]。刑法文本中的定罪量刑标准无论是具体还是概括的规定，都需要法院在适用中加以明确化。针对"激情犯罪"是不是一个酌定情节的疑问，司法实践中从《刑法》第61条"对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处"的规定，得出此处的"情节"既包括法定情节，也包含酌定情节。同时，《刑法》第63条第2款规定，"犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节。但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚"。这表明我国刑法允许人民法院以本法规定之外的情节量刑。既然立法中没有"激情犯罪"从宽处罚的法定情节，那么刑事司法中"激情犯罪"从宽处罚的酌定情节，其可靠的依据只能是《刑法》第61条。我国刑事司法实践也注意到，"激情犯罪"从宽处罚的背后是对生命权的尊重和保护。但并非所有的激情犯罪都会从宽处理，只是对特定条件下的激情犯罪减轻处罚[31]。2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22项"对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发的犯罪，不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚"。从"基于义愤"的理解可以导出"激情犯罪"从轻处罚，这有赖于软化了的司法解释从而使刻板的法律条款、文字变得生动。同时，法院法官不能背离立法目的对法律条款含义任意解释，对"义愤"的理解不能无限扩大，"义愤"不等于"激情"，二者是有区别的。作为量刑情节中的"激情"必须是来自被害人冒犯加害人的非法行为或有过错和不道德行为的刺激引发，而对于被害人正义、道德、合理的行为引发加害人的激情实施犯罪，不属于"激情犯罪"轻刑的情节；被害人使用一般的侮辱性语言挑衅行为人，引起行为人情绪失控而实施犯罪的，不构成从宽处理的理由。这样，我国"激情犯罪"从宽处罚的做法最终是通过司法机关运用扩大解释的方法而得以实现。

　　注释：

　　①根据罪刑法定原则，该案由于未有法庭庭审定罪，媒体有的说是故意杀人罪未遂，有的说是故意伤害罪，这些说法都不足为据。在以下第一部分、第二部分的分析中，主要以"药家鑫案"为例。

　　②我国《未成年人保护法》中并未有"青少年"概念，而是用"未成年人"来表述，该法第2条"未成年人"是指未满18周岁的公民都是未成年人。《刑罚》第17条专门规定了刑事责任年龄，即已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。罗大华在《犯罪心理学》一书中，提到青少年时期，是指少年期（11周岁～15周岁）、青年初期（15周岁～18周岁）和青年晚期（18周岁～25周岁）。

　　③《儿童权利公约》第1条将儿童的年龄限定于18周岁以下者。

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　　[13]药家鑫案一审法官答问：该案不属于激情杀人[BE/OL].（20110422）[20120308]http：∥news.qq.com/a/ 20110422/000606.htm.

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