二、基本权利对刑事立法的效力：刑法的宽容、谦抑原则

　　（一）青少年"违法"与"犯罪"特别立法的宪法基础

　　以人权保障为宗旨的刑事立法，有赖于民主、正当的宪政基础及其良好的理性的刑事实体法。刑事立法的合理性、民主性是刑法适用及执行的基础和前提[17]。正如哈贝马斯所言："司法的合理性基础是现行法律的合法性。这种合法性又进一步取决于一个立法过程的合理性，这个过程在宪法的权力分立条件下是司法机构所不能支配的。"[18]刑罚权的行使是宪法基本权利保护的实现机制，这表现在：第一，国家刑罚权源于基本权利，受基本权利的限制。宪法中的基本权利要求每一个人应是平等的和独立的个体，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由及财产。为了实现和保障人的基本权利，应当约束人们侵犯他人的权利，个体间不能相互侵犯，约束就需要有一个公正的裁判者，还需要有一个保证裁判执行的权力机构。洛克认为，为了做到公正裁判，人们便建立契约，并将行使刑罚权、刑事立法权让渡给了国家，国家依据个人权利保护的自然法制定法律，违反法律的规定就会追究刑事责任，但让渡的刑罚权必须限于必要的最低限度内[19]。第二，权力分立原则对刑事立法的约束。基于民主之多数可能带来专断、恣意的考虑，立法权、司法权不能由一个机关行使。孟德斯鸠有过精辟的阐述："如果立法权和司法权集中在同一个人或同一机关之手，自由便不复存在。如果司法权与立法权合二为一，公民的生命与自由将被置于专断的控制之下。"[20]国家权力须由立法机关、行政机关和司法机关独立行使，这成为基本权利保障的宪法要求。对于刑事立法来说，必须有明确而具体的法律规定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的刑罚标准和量刑界限；凡是法律上没有明文禁止的，就不构成犯罪，也就不得处以刑罚。

　　青少年在年龄、心理、辨别能力等方面本质上不同于成年人，对其加以特别保护的思想经历了三个历史阶段：第一个阶段是与成年人同样对待。古代英国曾经把12岁的少年推上断头台，这个阶段一般与罪行擅断时代相对应[21]。第二个阶段是比照成年人犯罪责任予以从轻或减轻处罚，将未成年人的刑事责任建立在成年人刑事责任的基础上。未成年人因其年龄不同，其犯罪所适用的刑罚应被单独分离出来，他们一般适用与成年人相同性质的犯罪当给予成年人刑罚的一半予以惩罚，未成年人被看做是"缩小的成年人"[22]。第三阶段是将未成年人违法、犯罪与成年人的违法、犯罪区别开来，单独创立"少年非行"、"少年事件"、"少年越轨"（Delinquency）的概念，并规定在独立的法律、法规中，在实体和程序上，都与对待和处理成年人犯罪有本质的不同[21]。联合国也特别关注青少年的权利保护，1989年联合国大会通过了《儿童权利公约》，其序言谈到"儿童③有权享受特别照料和协助……考虑到应充分培养儿童可在社会上独立生活……特别是在和平、尊严、宽容、自由、平等和团结的精神下，抚养他们成长"。《公约》第3条"关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑"，确立了"儿童利益最大化"的保护原则。同时，《公约》第40条第3款"应致力于促进规定或建立专门适用于被指称、指控或确认为触犯刑法的儿童的法律、程序、当局和机构，在适当和必要时，制订不对此类儿童诉诸司法程序的措施，但须充分尊重人权和法律保障"。公约中"专门的法律"和"专门的程序"吸收了未成年人违法、犯罪与成年人违法、犯罪区别对待的理论，"尊严"、"宽容"、"平等"、"自由"等体现了宪法基本权利平等保护的重要思想。

　　（二）青少年违法犯罪的立法谦抑原则

　　未成年人犯罪在世界范围内已被列为吸毒贩毒、环境污染之后的第三大公害。青少年犯罪不仅严重危害社会，而且他们很容易成为成年犯的后备军，所以各国对于青少年犯罪问题都给予高度关注。在确立了青少年违法、犯罪的处罚有别于成年人的处罚原则之后，各国立法对待此问题主要贯彻教育、保护原则，而不是单纯采用法律惩罚手段，体现了更多宪法学与社会学的宽容和谦抑而不是传统刑法学和刑事诉讼法学的严惩思想。比如，美国的《少年法庭法》，日本的《少年法》，都是建立了有别于成年人犯罪惩罚的独立法规。我国《宪法》第46条第2款规定"国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展"，也是将青少年的特殊保护纳入宪法的框架体系中，但在具体的法律、法规中并没有确立青少年违法、犯罪区别对待的原则。在未成年人犯罪的实体法方面，《刑法》第17条规定了刑事责任年龄，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任；对于已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任；已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。《刑法》第49条规定了未成年人犯罪不适用死刑。此外，《未成年人保护法》和《预防未成人犯罪法》，除规定未成年人犯罪适用刑法外，还建立了收容教养、工读教育、强制戒毒、劳动教养等非刑罚的惩戒方法。在未成年人犯罪的程序法方面，《刑事诉讼法》第34条规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。此外，2001年最高人民法院还制定了《关于办理少年刑事案件的若干规定》，2002年最高人民检察院制定了《关于办理少年刑事案件的若干规定》，建立了区别于成年人刑事诉讼程序的少年司法程序[23]。

　　按照《联合国少年司法最低限度标准规则》的要求，各国应"努力在其管辖范围内制定一套专门适用于少年犯的法律"。我国有单独的青少年保护立法，即《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，但未成年人犯罪的惩罚机制仍是建立在《刑法》对成年人刑罚规则的基础上，而且未成年人单独保护的两个法律多为宣言性的条款，并没有相应的配套措施予以落实。比如，刑法中规定未成年人犯罪的刑罚是比照成年人从轻、减轻或者免除处罚；刑事立法在设立罪名时也首先考虑社会危害性，社会危害性是立法者制定犯罪构成要件时的衡量标准；《预防未成年人犯罪法》坚持教育为主，惩罚为辅的原则，但对于青少年犯罪仍是以刑罚为中心，对不良行为的处罚以行政惩罚为主。这些立法规定都没有真正揭示青少年违法、犯罪的特殊内涵，尽管社会危害性担负着限制立法的重要职能，但社会危害性解释和认定上的抽象性和不统一性，使得刑法理论上常常经验地对待社会危害性，没有从生存利益的角度将社会危害性的内容具体化和实在话[16]5052。如果将未成年人以成年人同种行为加以类化，不利于预防和矫治此类犯罪。因此，从严格意义上说，我国尚无体现宽容、谦抑精神的少年刑法，社会现实不断发展，而立法规范没有及时跟进，影响了青少年的基本权利保护的法制发展。预防未成年人违法、犯罪等立法发达的国家，以刑罚制裁少年的国家比例非常低，大部分犯罪青少年基本上都不是按照传统刑罚加以处罚的[23]。青少年基本权利的保护，是需要创建现代意义上的宽容、谦抑和区别对待原则的少年刑法，而不是以刑罚为基础的犯罪矫治。

　　三、基本权利对刑事司法的效力：罪刑法定原则内容的更新

　　（一）罪刑法定原则的松动

　　罪刑法定原则与司法擅断相对，强调法院定罪量刑必须有立法上的明确依据，禁止刑罚适用中的比照类推。在刑事审判中，罪刑法定原则特别具有保障个人权利和自由的作用。按照严格的罪刑法定原则，只要有立法机关有关刑罚的法律规定，即使是专制政权制定的刑法，不论其实质内容是否民主、正义，司法机关都应将其适用于具体案件，因为罪刑法定原则的效力是直接指向刑事司法的，是对刑事司法权的限制。司法受立法的约束，司法在实质上是否民主必然受制于立法是否民主，而刑事立法是否民主和理性则是罪刑法定原则无力解决的问题。但是，如果刑事司法再严格按照罪行法定主义会引起其他新的矛盾与危机。比如，在实证主义犯罪理论看来，青少年违法与犯罪是环境和社会等因素的产物，他们对自己的行为不仅不应当承担责任，还可以要求国家给予矫正和帮助。对青少年的基本权利予以保护的目的是将青少年犯罪和不良行为看作是社会弊病的征兆，将青少年犯罪和不良行为看作是社会不公和社会弊病的受害者，认为国家对这些受害者负有照料、帮助、矫治并使其最终走向正常生活道路的义务[24]。而且，重视对犯罪构成及犯罪行为的研究，或者忽视对犯罪行为人的研究，不能阻止犯罪浪潮的上涨，也不能为社会提供有关犯罪的原因和社会用以防范的措施，因而有必要发现一种新的方法来更准确地诊断青少年犯罪这种社会疾病，并对其施以更加人道，更加有效的治疗[25]。

　　根据立法上确立的未成年人违法、犯罪区别处罚的原则，国际上对于青少年未触犯刑法的不良行为或违法行为与触犯刑法的犯罪行为一并纳入独立的少年法院的管辖范围。许多原本在成年人看来是构成犯罪的行为，而对未成年人来说仅仅是不良行为、越轨行为、违法行为，严格的罪行法定原则也并不是绝对地主张罪责自负，而是在承担责任的范围内对青少年实行改造，自新，使其最终回归社会。我国青少年司法实践的重心是依附于刑法，在法院系统内部设立少年审判庭，强调依据刑法的法定情节或酌定情节，给予青少年犯罪者以从轻或减轻刑事责任的处罚。这一实践背后的依据是严格的罪刑法定主义原则，如此做法的效果并不能够真正起到预防和矫正青少年犯罪的作用。其原因在于：第一，违法、犯罪青少年需要综合的社会救济和帮助。青少年是向成年人过渡的中间阶段，其生理、心理的发展状况决定了他们不可能像成年人那样具有对问题成熟的判断能力和对行为的自由选择能力，相反他们更容易受到社会诸多不良因素的影响，他们本身就是社会弊病的受害者，因而需要国家和社会给予综合的救济、帮助和矫治。第二，青少年法庭管辖事项单一。根据2001年最高人民法院发布的《关于审判未成年人刑事案件的若干规定》，人民法院中的少年法庭仅仅受理少年刑事案件。对于《预防未成年人犯罪法》中的一般不良行为和严重不良行为，少年法庭并无管辖权，而是由教育部门、公安机关和民政部门等加以处理，少年法庭并不是按照独立的少年司法制度要求为矫治问题少年设立的专门机构。第三，青少年司法程序中的基本权利保护不足。由于大量的青少年不良行为是由教育、公安等部门处理的，这些处理程序是行政程序，整个过程中排除了司法的干预，也没有律师辩护、上诉权等等，而且针对不良行为的惩罚措施大多是属于剥夺和限制青少年人身自由，如收容教养、劳动教养。众所周知，剥夺或严格限制自由措施的教育与矫正的功能是有限的，社区服务、社区矫正、心理咨询等措施关注不足。

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