1.刑法中无“虐童罪”，只能拉“寻衅滋事罪”出来站台

刑法中并没有“虐童罪”

让网友义愤的是，温岭幼教如此恶劣又明显的虐待儿童行为，为什么要以涉嫌“寻衅滋事罪”而不是涉嫌“虐待儿童罪”拘留呢？

遗憾的是，《中华人民共和国刑法》中并没有“虐童罪”只有“虐待罪”。刑法第260条规定的虐待罪，是指对共同生活的家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。幼儿显然不属于幼教的“家庭成员”，所以不能适用。

虐童行为同样也不涉嫌故意伤害罪，因为只有受害人的伤势达到轻伤以上的结果，才符合该罪名的立案标准（由于没有及时验伤，无法判断）；侮辱罪也不适用，侮辱罪是指以暴力或其他形式贬损他人人格、破坏名誉的行为，但是此罪名应该由被害人（监护人）直接向人民法院提起诉讼。

综上，我们所能想到的罪名，虐童行为都不涉及。这是法制不健全的结果。世界各国刑法的原则都是“法无规定不为罪”，没有规定罪名的，即使该行为社会危害性巨大，也不能随意套一个罪名平众怒。

只能用“寻衅滋事罪”应对民意

寻衅滋事罪是著名的“口袋罪”，它是从臭名昭著的“流氓罪”分拆而来，这是一个非常“好用”的罪名。但是法学界有一个共识，即寻衅滋事罪的客体必须是社会秩序，在该条文中也明确规定了“破坏社会秩序”是认定为寻衅滋事罪的前提条件。

我们认为以该老师“随意殴打他人，情节恶劣”的客观表现认定此罪理由不够充分，这是伤害未成年人的基本权利，但并没有“破坏社会秩序”。在虐童行为不涉嫌虐待罪、侮辱罪、故意伤害罪的前提下，只能套上这样一个罪名。但是，正确的逻辑应该是：你触犯了刑法，我要依据刑法处理你；而不是说：我必须处理你，所以要找一个刑法的罪名。

必须要承认的是，按“寻衅滋事罪”来追究无良幼教的责任，和网民的心理期待存在巨大的落差。但单纯地从量刑角度考虑，以“寻衅滋事罪”判刑，不一定就会畸轻，而是可能更重。虐待罪如未造成重伤和死亡的后果，最高处以两年的有期徒刑；而寻衅滋事罪即使是初犯，最高也可以处五年的有期徒刑。

2.中国儿童保护为何遭遇尴尬

关于儿童保护的法律都是宣言式，缺乏可操作性

我国唯一的一部专门保护未成年人的法律是《中华人民共和国未成年人保护法》。《未成年人保护法》第二章学校保护部分第21条规定：学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。第六章法律责任部分第63条规定：学校、幼儿园、托儿所侵害未成年人合法权益的，由教育行政部门或者其他有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

修改后的《未成年人保护法》，将幼儿园明确划入了学校保护的范围之内，但从规定中不难看出，所有的规定都很空泛，幼师的哪些行为属于“侵犯未成年人合法权益”？怎样的算作是“情节严重”？由于《刑法》中缺少对于虐待儿童罪的规定，那么《未成年人保护法》法条中的“构成犯罪”，指的是哪些行为？这些问题在《未成年人保护法》中都没有明确的说明。

从宪法、婚姻法、治安管理条例，到刑法、未成年人保护法等，都强调人人都要保护未成年人，但这种宣言式的法律条文缺乏可操作性。美国现在有19个州的法律容许适度体罚，但是有非常详细的规定来区分体罚和虐待，比如体罚是只容许用木板或玻璃纤维板打屁股；规定父母给学校写下体罚许可，就可以，父母不让打的，就不可以；男教师不可以体罚女学生。这些十分具体清晰的规则具有很强的约束力。

同时，美国的虐童定义相当细化，虽然各州都有具体的认定虐待的方法，但基本都认定有六种对儿童的虐待：1、对儿童的身体伤害。不管打孩子的人的主观意图是什么，只要造成了儿童的身体伤害，就是虐待；2、对孩子的忽视，只要忽视的是儿童基本的、必须的需求，就是虐待；3、对儿童的性虐待，甚至包括在儿童面前故意暴露性器官；4、对儿童的感情或心理伤害，包括不停地批评、辱骂、威胁；5、抛弃儿童；6、毒品或药品虐待，甚至包括在儿童面前吸食毒品。（值得注意的是，以上这些都不是只针对儿童的父母，而是针对儿童的监护人。儿童在学校时，监护人就是老师。…[详细]

用行政处罚代替刑法罪名，威慑力不足

中国现阶段处理幼儿教师虐待儿童的案件，基本都依据《行政处罚法》来进行处理，而在《行政处罚法》范畴内可行的处罚方式主要有如下三种：1、行政拘留，一般为10日以内，较重的不超过15日；2、吊销教师资格证；3、罚款。

美国50个州对虐童行为的法律各不相同，根据对儿童伤害情况，可判6个月至终身监禁。在很多州，虐童造成后果的，可以判一级重罪，刑期在30年以上，同时也会要求天价赔偿。…[详细]

香港《侵害人身罪条例》规定，任何人故意袭击、虐待、忽略、抛弃或遗弃由他所看管的16岁或以下的儿童或少年人，而导致其受到不必要的痛楚或健康损害，均属刑事罪行，最高可判处监禁10年。

台湾当局立法机构今年初审通过“刑法”部分条文修正草案，凌虐或妨害未满16岁的人身心健全或发育，处5年以下有期徒刑。

社会救助组织空白，政府重视不够

中国关于受虐儿童救助的社会组织几乎一片空白，而美国有成千上百个组织帮助受虐的儿童，很多地方也有数量可观的少年儿童心理帮助中心，帮助每一个受害的儿童。

美国政府也高度重视虐童现象，政府卫生与公共服务部儿童局里有专门的机构负责儿童虐待事务，各个州各个地区政府也都有一个组织叫“儿童保护服务处”，专门做虐童事务调查。美国政府还设定4月是“全国防止儿童虐待月”，5月是“国家养育照顾月”，以这种方式大张旗鼓地宣传儿童利益和权益的保护。…[详细]

即使有如此完善的保护措施，在15岁以下已经死亡的美国孩子中，仍然有三分之二死因是虐待和疏忽。更何况我们的政策还处在空白之中呢？

3.中国教师虐待儿童问题，有两点特殊性

部分家长充当纵容者的角色

由于很多受虐儿童不知道自己受到虐待，帮助儿童的第一步是让他们知道自己挨了打是很严重的事，挨了骂有地方可说。美国的“孩子说出来，安安全全的”（Speak Up Be Safe）项目是在各个学校大为推广的， 帮助孩子明白什么是虐待，在什么地方他们可以获得帮助。这个责任父母也不可逃避，在孩子很小的时候，就要给他们灌输反忍受暴力的思维。遗憾地是，中国的有些父母做到了反面去了。我们经常看见这样的场景：父母把孩子交给学校、老师后，来一句“孩子交给你了，随你打随你骂，我没意见”。

这可能是中国父母和老师的“客套”或者取得信任的方式，但骨子里还是把孩子视为自己的私产，似乎打骂孩子的权力在自己手上收放自如。中国的父母也会觉得老师是不可得罪的，不然以后穿小鞋不负责就在所难免，能忍则忍，能讨好就讨好，不能说不是对教育工作者的一种纵容。

家长把孩子送到无保障的私立幼儿园或黑幼儿园，是被逼无奈

根据09年的一份独立机构的调查报告显示，南方某省公立幼儿园的儿童在生活质量、安全指数、心理健全程度等指标上比私立幼儿园高出28%，教师具有专科以上学历的比例比私立幼儿园高出35%。

根据资料显示，该省省委幼儿园、省公安厅、文化厅、科技厅、卫生厅、科学院幼儿园以及育才幼儿园一院、二院8所机关附属幼儿园一年所获财政预算拨款高达6863万元。

靠纳税人供养的各级“机关幼儿园”，用“机关”两字毫不避讳地设置了入学门槛：要么是公务员子女，要么是和机关领导沾亲带故，要么交纳不菲的赞助费。

而占该省省会幼儿园总数93%的私立幼儿园，挣扎在生存的底线，平均每年以20%比例更新淘汰，这意味着每年有260所私立幼儿园倒闭。教育部门对于幼儿园在园内教学设施、配备学生人数等方面都有较高的要求，投入大就要提高学费，但学费太高又没有学生肯入读。

在公立幼儿园少且设置了门槛、私立幼儿园牌照申请困难无财政补贴的现实背景下，造成了社会对黑幼儿园的现实需求，黑幼儿园泛滥也造成对没有幼师资格的“老师”的现实需求，所以普通百姓除了选择勒紧裤腰带交赞助费上公立幼儿园或较好的私立幼儿园，只能无奈地把孩子推向可能的深渊。

结语法制不健全，社会不重视，幼师整体素质堪忧，稀缺资源被垄断，在种种现实的夹击下，虐童案的口子能不大吗？

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