摘 要 行政执法自由裁量权尽管在行政执法实践中带来诸多问题，但它却是不可消除的。行政执法裁量权并非与法治格格不入，相反它可以推动法治进步。行政执法自由裁量权的破坏性、立法机构的有限理性、行政机关的经济人特性共同导致行政执法自由裁量权正当性的流失。确保行政执法自由裁量权之正当性，路径包括：立法机关通过立法严格限制行政执法自由裁量权、建立和完善行政执法先例制度、强化对行政执法的监督机制、培育行政执法人员的法律素养及公共精神。
　　关键词 行政执法 自由裁量权 正当性
　　自党的十五大提出“依法治国”方略以来，我国的行政执法体制得到进一步的发展。在行政执法体制改革取得诸多成就的同时，行政执法领域暴露的问题事件也层出不穷。并且，由于行政执法大多数情况下意味着行政机关工作人员与公民的直接互动，这个领域衍生出的问题往往会引发群体性事件，危害社会稳定。目前我国行政执法领域之所以弊病丛生，其关键原因便在于行政执法自由裁量权的滥用使其失去了正当性基础。因此，对于当今中国来讲，探讨行政执法自由裁量权的正当性，其时代意义不言而喻。
　　一、行政执法自由裁量权的再审议
　　（一）行政执法自由裁量权的概念内涵
　　行政执法自由裁量权是当代行政权的核心内容之一。有学者甚至将其看作是真正意义上和实质性的行政权力。美国学者戴维斯指出：自由裁量意味着能够作出选择的权力，每当对其权力的有效限制使他有自由对作为或不作为的可能途径作出选择，我们认为政府官员就具备了自由裁量权。学者王名扬的定义是：行政机关对于做出哪种决定有一定程度的自由，可以在各种可能采取的行动方案中进行选择，根据行政机关及其工作人员的判断采取某种行动，或不采取行动。本文将行政执法自由裁量权为行政机关及其工作人员在行政执法过程中根据现有法律法规的原则、范围以及自我主观判断而进行自由裁定的权力。
　　（二）行政执法自由裁量权能否被消除
　　行政执法自由裁量权是不可能被消除的。一方面，法律条文不可能穷尽纷繁复杂的现实生活的种种情况。我们不能期望行政执法过程的每一个细微行为都能在法律条文中找到相应细致规定，因为作为立法者的人不可能是全知全能的。立法机构及立法者的有限理性决定了我们无法从立法角度消除行政执法的自由裁量权;另一方面，行政执法过程的实施绝大多数情况下都是由行政机关的工作人员来完成的。在行政执法的过程中，行政机关工作人员不可避免地会产生自己的主观判断，但是对于人的判断这个问题，法律条款是无法进行规划限定的、也很难对人的主观判断进行监督，这说明在行政执法的实践中我们也无法避免自由裁量权的出现。
　　（三）行政执法自由裁量权是否与法治精神相悖
　　既然从立法角度和实践角度出发行政执法自由裁量权都是无法被消除的，那么其存在是否会危及法治精神呢？自由主义者哈耶克的回答是肯定的。哈耶克认为，政府的强制性权力只能在事先由法律法规限定的那些情形下，并依照可以预知的方式行使。他指出，“……但是法治的基本点是很清楚的：即留给拥有强制性权力的执行机构的行动自由，理应减少到最低限度”。在哈耶克看来，立法者以及那些受委托执行法律的人都是不可能不犯错误的凡夫俗子，自由裁量权将在很大程度上导致行政机关采取特别的行动来破坏私人的合法权益，行政执法自由裁量权的存在必然危及法治的实现。
　　要探讨这一问题，必须辩证地看待行政执法自由裁量权。如学者戴维斯所指，自由裁量权像斧子一样，正确使用时是件工具，但也可能成为伤害或谋杀的凶器。对于行政执法自由裁量权来说同样如此，它究竟会成为有用的工具，还是破坏性的凶器，其关键便在于行政机关及其工作人员在行政执法的过程中能否基于法治理念合理、恰当地利用手中的自由裁量权。我们知道法治的核心理念在于“法律权威、司法公正与公平正义”。如果行政执法自由裁量权的行使能够增进这些法治核心理念，那么它与法治精神就是一脉相承的。
　　二、探讨行政执法自由裁量权正当性的必要性
　　学者汉娜·阿伦特曾这样说到：权力不需要证成，因为它内生于每个政治社群之中，权力所需的只是正当性。行政执法自由裁量权作为权力的一种，探讨其正当性同样也是必要的。
　　本文接下来将从三个方面来论述探讨行政执法自由裁量权正当性之必要：
　　（一）行政执法自由裁量权的破坏性
　　人类几千年的发展历史不断验证着这一命题：如果对公权力不加以控制和制约，让其在良性轨道上运行，那么它对私权利的侵犯将是毁灭性的。行政执法自由裁量权作为公权力的其中一种形式，同样有侵犯公民私权利的能力及可能。只要行政机关或其工作人员主观愿意，他们在行政执法过程中是很容易运用手中的自由裁量权侵犯公民的合法私权利的。从防止自由裁量权破坏公民合法权利的角度出发，探讨行政执法自由裁量权的正当性是必然的。
　　（二）立法机关的有限理性
　　立法机关是由人组成的，而人并不能够洞察行政执法现实中可能出现的一切情况。这一点就决定了立法机关的有限理性，进而导致法律条文的局限性，行政执法自由裁量权是难免的。另一方面，立法机关的有限理性也使得“恶法”的出现得以可能。那么对于行政机关及其工作人员来说，面对这些“恶法”时能否运用手中的自由裁量权对其进行抵制以保证自身裁量权的正当性呢？　　本文认为不能。尽管“恶法”的危害性让人深恶痛绝，但如果行政机构及其工作人员以“正当性”之名在法律之外行使自由裁量权，其带来的破坏性很有可能会更大。因为一方面这会导致“人治”的泛滥（行政执法完全依靠行政执法人员的个人意志），另一方面也会引发行政执法领域秩序的混乱（不同行政执法人员的意志及判断都不一样）。
　　（三）行政机关的“经济人”特性
　　行政机关并非在任何情况下都是公共利益的直接代表。行政机关及其工作人员的“经济人”特性导致他们在行政执法的过程中，通常会运用手中的自由裁量权追求自身利益的最大化。这是当前众多国家和地区特别是处于转轨时期的国家大量出现“公共利益部门化”、“部门利益个人化”等一系列危害公共利益现象的根源所在。因此，最大限度克制行政机关的“经济人”特性，保障行政执法自由裁量权的正当性，确保自由裁量权始终为公共利益服务而不是为部门利益、个人利益服务对于任何一个试图实现善治的社会来讲都显得很有必要。
　　三、保障行政执法自由裁量权正当性之路径探析
　　基于行政执法自由裁量权的破坏性、立法机关的有限理性、行政机关的“经济人”特性，保障行政执法自由裁量权的正当性，可从以下四个方面着手：
　　（一）立法机关通过立法严格限制行政执法自由裁量权
　　立法机关通过立法来限制行政执法自由裁量权，是保障其正当性的基础。因为行政执法自由裁量权之正当性第一点就体现为它要合乎现有法律规范。立法机关应该通过立法对行政执法自由裁量权行使的范围、条件、程序、裁决标准、裁决幅度都予以严格规定，确保行政机关及其工作人员能够恰当行使自由裁量权，减少主观随意性。当然，期望通过立法来详细具体地对行政执法自由裁量权的行使进行限定显然是不现实的，毕竟自由裁量权还是有其优越性的，在很多情形下它对于提高行政执法效率、更好地保障公民权利有着重要意义。但是，这不能成为我们放弃对其进行规制的理由。因为一旦我们没有从立法源头对其进行严格规制，自由裁量权就有泛滥的可能。
　　（二）建立和完善行政执法先例制度
　　这一点主要是基于对英美法系国家“先例”、“判例”法则的广泛运用。应该针对不同行政执法境况及对应的自由裁量阶次，全面系统整理典型代表案例，形成执法裁量案例体系，不断完善行政执法先例制度。在行政执法领域建立及完善先例制度有助于实现同案同裁，防止自由裁量权的过度滥用，进而保障其正当性。

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